第１ 下線部①の行為の適法性
1 まず、下線部①の行為は捜索すべき場所をA方居室とする捜索差押許可状の発布を受けているところ、甲のキャリーケースはA方居室内の玄関内に存在していたため、新たな管理権侵害は存在していない。
2 次に、無施錠のキャリーケースのチャックを、甲の承諾なく開けた行為は必要な処分（刑事訴訟法（以下法名省略）222条1項、111条1項）として許容されるか問題となる。
111条の趣旨は、捜索差押の実効性を担保するために錠を外し封を開くなどの一定程度の有形力の行使を許容した点にある。そして、かかる趣旨から「錠を外し封を開く」は零時列挙であると考える。一方で、過度な有形力の行使は警察比例の原則から許容されないと考える。そこで、具体的な状況の下で、緊急性、必要性を考慮したうえで相当な範囲での有形力の行使が必要な処分として許容されると解する。
3⑴ 本件では、被疑事件は覚せい剤取り締まり法違反という重大犯罪である。甲はコートを着用し、靴を履いて今にも出かけようとしていたため、キャリーケースに覚せい剤の密売に関する物を入れて、A方居室から持ち出される疑いがあった。そうだとすると、処分を行う緊急性及び必要性が認められた。
⑵また、再三にわたりキャリーケースを開けて中を見せるよう穏当な方法で説得したものの甲が拒否し続けた。そこで、無施錠のキャリーケースのチャックを開けるという比較的穏当な処分行為を行ったのであるから、相当な行為である。以上より、下線部①の行為は適法である。
第２ 下線部②の行為の適法性
1 捜査開始時に本件ボストンバッグはA方居室になかったので、A方居室という捜索すべき場所の令状の効力の範囲外で違法となるのではないかが問題となる。もっとも、裁判官は令状の効力を有する期間内に、捜索すべき場所に目的物が存在する蓋然性を審査している。また、捜索開始時に偶然捜索すべき場所に存在していたか否かにより捜索できる対象が変わるというのは背理である。よって、令状の有効期間内に捜索すべき場所にに存在するものであれば、令状の効力は及ぶと考える。もっとも、新たな管理権侵害への配慮が必要であり、捜索中に新たに捜索すべき場所に搬入された物については、明確に捜索すべき場所の中に持ち込まれた場合に限り捜索できると解する。
2 本件ではボストンバッグは、令状の効力期間内の、捜索中に、A型居室内に明確に持ち込まれている。よって令状の効力はボストンバックに及ぶ。
3 Pが乙を羽交い締めにしたことは、必要な処分にあたるか問題となる。上述と同様の基準で必要な処分に該当するか検討する。
4 本件では、被疑事件は覚せい剤取り締まり法違反という重大犯罪である。もっとも甲は帰宅したばかりであり、居室内にいるためボストンバックをA型居室内から持ち出す緊急性はなかった。また、再三にわたりキャリーケースを開けて中を見せるよう穏当な方法で説得したものの乙は拒否し続けボストンバックを抱きかかえていたため処分の必要性は認められた。しかし、そのあといきなり乙を羽交い締めにするということは、実質逮捕にあたる行為であり相当性は認められない。さらに説得を続けるなどの他の処分を行うべきであったといえる。よって必要な処分には該当しない。以上より、下線部②の行為は違法である。
5 もっとも上記行為を行う必要がある場合は逮捕状を請求する必要があったと思われる。
以上
(1400字程度)
(雑感)
Dくらいほしいが難しいかな
書くことあんまりないし、いまいちよくわからなかった。55分くらいでさらっと書いて刑法に行きました。
