商法
第1 設問1
1 本件取引が利益供与（会社法（以下法名省略）120条1項）にあたるかまず問題となる。
2 120条の趣旨は会社財産の流出の防止及び株主の権利の行使のための恣意的な資金の行使を防止する点にあり、かかる趣旨を全うするために「利益の供与」とは直接的な資金提供に限定されず、債権の譲渡や消極的財産等まで幅広く、実質的に相手方に利益を提供している場合を含むと解する。また、「権利の行使」に関する供与か否かの判断も、権利行使のためではないと客観的に判断できる特段の事情のない限り権利の行使に関する供与であると解する。
3⑴ 甲社は本件土地を2億円で購入しているところ、本件土地の資料に基づく適正価格は2億円であるから、利益の供与はないのではないかとも思える。しかし、土地よりも現金のほうが柔軟に利用処分でき、土地は適正価格で処分したくてもなかなか買い手が現れないこともよくある。そのため、適正価格であったとしても土地を購入するということは利益の供与にあたる。
⑵ Aは本件土地を買い取ることができないとCに告げた際に、Cから敵対的な関係にあるDに相談すると言われた。これによりDとともに敵対的な株主権の行使がされることを恐れて本件買取を再提案していた。このような経緯からすると、株主の権利行使に関して本件取引を行ったと思われるし、少なくとも権利行使のためではないという特段の事情は存在しない。
⑶以上から、甲社はCに対して「株主の権利行使に」関して「利益の供与」をしたといえる。
3 利益の供与を受けたCは甲社に2億円の利益を返還しなければいけない（120条3項本文）。もっとも甲土地の返還は受けることができる（120条３項但し書き）。A,B及びEは取締り役会決議で本件取引に賛同しているため、「関与した取締役」として2億円を支払う義務を負う（120条4項）。
4⑴ Dは上記の責任を追及するためにAらに対して本件提訴請求を行った。
⑵ 甲社は非公開会社である。Dは「株主」である（847条2項）。Cは「120条3項の利益」を受けたものであり、A,B,Eは取締役であり「役員等」にあたる（847条1項）。
⑶ よって、Dの本件提訴請求は適法になされている。
⑷ 本件提訴請求から「60日以内」に公社がAらに対して訴訟を提起しなかった（847条3項）。そのため、Dは株主代表訴訟である本件訴えを適法に提起している。
第2 設問2
1⑴ Aらは監査役Fにより妥当性監査が行われていることから、Aらに責任は及ばないため、本件訴えは不適法である旨主張する。
⑵ 監査役による監査が妥当性監査にまで及ぶか問題となるが、妥当性監査にまで及ぶと監査役の責任範囲が不相当に広くなりすぎる。また、取締役との権限分配の観点からも、監査の範囲は適法性監査に限定されると解する。
⑶ よって、Aらの主張は失当である。
2⑴ Aらは監査役である甲社の監査役Fが子会社である乙社の取締役に就任したことで会社の代表となる権利を失っているため、本件訴えが不適法である旨主張する。
⑵ 本件提訴請求は取締役に対する訴えであるから、監査役Fが会社の代表になるとも思える（353条）。353条の趣旨は、取締役が会社の利益を優先できないおそれがある場合に、利益が相反しない監査役を代表とし株主の利益を守る点にある。そうすると、監査役が子会社の取締役に就任するとこの趣旨に反して代表権を失うとも思える。しかし、これでは代表となりうるものがいなくなる。また353条は株主保護の規定なのに、これを株主に不利に用いるのは背理である。
⑶ よって、Aらの主張は失当となる。
以上
（約1450字）
(雑感)
D
再現して気づいたが設問1の論証やばいですね。これでは何を買ってもいつでも供与になる。他にもっといい物件があるのに買わなかった事情を使わないと（泣
任務懈怠について全く書いてない。Cと分離して記載もしていません。
兼任禁止の条文の指摘はありません。よくわからないがこの事情触れたら点数はいるかもしれないと353条の趣旨から書きました。まあ、大きく外してるわけでもないような気がしますが、、こういうので点数が入るのか気になるところです。
