第１ 設問１
１ Yの主張の根拠は②訴訟が民事訴訟法（以下略）２６２条2項の「同一の訴え」にあたり、却下されるべきというものである。
２ 262条2項の趣旨は、訴訟を不当に蒸し返すものに対する制裁である。そのため、「同一の訴え」とは、訴訟物、当事者、及び訴えの利益についての事情が同一である場合をいうと解する。判例も同じ立場であり、同一の訴えにあたる場合は訴えが却下される。もっとも、訴えの利益の同一性については制裁という趣旨から広く解する。具体的には、前訴において原告が帰責性なく知りえなかった、新事情が判明したために後訴を提起する場合や、前訴取り下げ時に、被告の故意または過失に基づく欺罔行為により原告が錯誤に陥った結果前訴を取り下げ、錯誤に気づいた原告が改めて訴えを提起する場合などは、制裁という趣旨が妥当せず訴えの利益の同一性は認められないと解する（適当にその場で3個書いたはずですが思い出せません。）
３ 本件では、Xは①訴訟において、勝訴判決を得て、本案について「終局判決」を得ている。そのうえで、控訴審にて訴えの取り下げ（261条）及び訴えの追加的変更（143）の複合行為である訴えの交換的変更を行っている。そうすると、Xは、①訴訟において終局判決を得たのちに訴えを取り下げたと言え、262条2項により①訴訟と「同一の訴え」は提起できない。
４ ①訴訟の訴訟物は甲土地の所有権に基づく乙建物収去甲土地明渡請求権であるところ、②訴訟の訴訟物も甲土地の所有権に基づく乙建物収去甲土地明渡請求権であり同一である。両訴訟の当事者はともにX及びYであり同一である。給付訴訟においては訴訟物及び当事者が同一であれば、時効更新の必要があるなどの特段の事情がない限り訴えの利益の同一性も認められるのが原則であり、訴えの利益の同一性も認められるかにも思える。しかし、①訴訟でYが訴えを取り下げたのは、Yが「乙建物はAら3名の所有に属する」旨の虚偽の主張を故意に行った結果、Xがこれを誤信しもはや「訴えを維持することは不可能」だと錯誤に陥ったからである。そして、その後Yが改めて乙建物の所有権を主張したことでXは錯誤に気づいて②訴訟を提起している。そうだとすると、XはYの故意に基づく欺罔行為により錯誤に陥った結果①訴訟を取り下げ、錯誤に気づいた後改めて②訴訟を提起しているのだから、制裁という趣旨が妥当せず訴えの利益の同一性は認められない。
５ 以上より、②訴訟は適法に提起でき、Yの主張は認められない。
第２ 設問２
１ Xは①和解無効確認、②期日指定の申し立て（93条1項）③新たに甲土地の所有権に基づく乙建物収去甲土地明渡請求訴訟を提起することが考えられる。
２ Xは第一審で勝訴しており、控訴審がそのまま継続すれば勝訴したと考えているのであるから、控訴審の訴訟状態を継続して再開できる②期日指定の申立をすることが最も原告意思にかなう。以下、期日指定の申し立てができるか検討する。
３ 期日指定の申立にあたっては、必要とする自由を明らかにする必要がある（民事訴訟規則36条、民事訴訟法93条1項）ため、下記の内容を必要な理由として申し立てる。
４ まず、和解は「確定判決と同一の効力」（267条）を有するとされるところ、訴訟上の和解に対して民法上の意思表示の規定が適用されるかが問題となる。
⑴訴訟行為は、法的安定性の要請から民法上の意思表示の規定が適用されないのが原則である。もっとも、法的安定性が強く要請されるのは、訴訟においては訴訟行為が積み上げられていく点が要因の一つであるが、この点が訴訟終了行為には当てはまらない。また、和解は裁判所の関与が弱く、既判力に比べて手続き保証が弱く、当事者に対して自己責任を求める理由に欠ける部分がある。そこで、訴訟終了行為については民法上の意思表示の規定が類推適用されると解する。
5 本件では、YがXに対し、「今後は自ら乙建物を店舗兼居宅として利用したいので和解に応じてほしい」と虚偽説明をし、この説明をXは誤信し、錯誤に陥ったうえで、和解に応じている。この際、Yは、「やむを得ない」と感じており、上記錯誤がなければ和解に応じなかったといえる。よって、Xは錯誤に基づき和解を取り消すことができる。
６ 以上により、期日指定の申立は認められる。なお、①及び③の訴えも同様に認められるため、期日指定の申し立てが認められない場合には採用する。 以上
６５分くらい。
民訴⇒商法⇒民法と解いた。いつもそうしてる。
