刑法 令和5年予備試験 再現答案 結果F

第1 設問1

1 甲が、小屋の出入り口扉を外側からロープできつく縛った行為に監禁罪(刑法(以下略)220条)が成立するか。

⑴ 甲が出入り口を縛っていた某月10日午後5時5分から同日午後6時頃まで、乙は熟睡しており移動しようとしていない。そのため、監禁罪の実行行為が相手の現実の移動の自由を間接的な手段で奪う行為だとすると上記甲の行為に監禁罪は成立しないことになり、監禁罪の実行行為の性質が問題となる。しかし、監禁罪の実行行為が相手の現実の移動の自由を間接的な手段で奪う行為だとすると、病者や乳児など移動能力を有さないものが客体であれば必ず監禁罪は成立しないことになり妥当でない。そこで、およそ人が移動しようと思っても、移動できなくなる可能的自由を間接的な手段で奪う行為が監禁罪の実行行為であると解する。

⑵ 甲は、小屋の出入り口扉を外側からロープできつく縛り、およそ人であるXが小屋の外へ移動しようと思ってもできない状態にし、可能的自由を間接的な手段で奪っている。

⑶ 甲の故意にかけるところはない。

⑷ 以上より、甲の行為に監禁罪(220)が成立する。

第2 設問2

1 甲はXを某月10日午後6時20分ごろ殺意をもって首両手で絞め付けている(「第一行為」)が、この行為によってXは死亡していない。また甲は某月10日午後7時頃Xを崖から突き落として(「第二行為」とする。)殺しているが甲には殺意がない。そのため、甲には殺人未遂が成立し、甲にXの死の結果を帰責できないとも思えるがこれでは妥当性を欠く。そこで、第一行為と第二行為を一体の行為と見て死の結果を帰責できないか。

⑴ 行為は主観と客観の統合であるから、主観や犯罪計画も加味したうえで、先行行為と後行行為に時間的場所的接着性があり一連の故意に貫かれているといえるなら一体の行為といえると解する。

⑵ 甲は第一行為でXを殺した後第二行為でXを崖から落とすという犯行計画を立てていた。第一行為は某月10日午後6時20分に行われた一方、第二行為は同日午後7時頃に行われ、わずか40分しか離れていない。また、第一行為は小屋で行われたところ、第二行為は崖で行われているが、人を抱えて40分で移動できる程度の距離しか離れておらず、また人気の少ない雨の日の山の夕方では誰かに邪魔される可能性も低く、場所的な近接性も認めることができる。そうすると、第一行為と第二行為は一連の行為といえる。

⑶ 甲は上記一連の行為によりXを死亡させている。上記一連の行為は死の結果を発生させる現実的危険を明らかに有している。

⑷ 甲はXが第一行為で死ぬという因果関係を認識しているところ、実際には第二行為で死亡している。このような因果関係の錯誤は故意(38条1項)が否定されないか。

ア 因果関係は客観的構成要件であるから故意の認識対象である。故意責任は反規範的人格態度に対する道義的非難に向けられるところ、規範は構成要件の形で与えられている。そうすると、実際の因果関係と行為者が認識した因果関係が構成要件内で符合しているのであれば、行為者は規範に直面していると言え故意責任は認められると解する。イ 実際に発生した因果関係は崖から落下によるXの死亡であるところ、主観的には首絞め行為によるXの死亡であり、ともに殺人罪の因果関係として認められ、構成要件内で符合している。

ウ その他の故意に欠けるところもない。

⑸ 以上より甲の一連の行為に殺人罪(199条)が成立する。

2 甲の、Xの携帯電話を崖から6キロ離れた場所に捨てた行為に証拠隠滅罪(103条)が成立する。

⑴ 証拠隠滅罪の実行行為は官憲の発見を免れ占める行為であって、蔵匿行為以外のものをいう。本件では結局Xの発見にいたっていないが、抽象的危険でよいため、書庫隠滅罪の実行行為は認められる。

⑵ 故意に欠けるところはない。

⑶ 以上より甲の行為に証拠隠滅罪(103条)が成立する。

3 甲の、Xの財布から現金3万円を抜き取った行為に強盗罪(236条)が成立するか問題となる。しかし、甲はXへの首絞め行為時点では財物奪取意志がなく、事後的に財物奪取意志を生じたが、なんら犯行抑圧状態を維持するに足る新たな暴行をしていないため強盗罪は成立しない。

4 では、甲のXの財布から現金3万円を抜き取った行為に窃盗罪(235条)が成立するか。

⑴ 甲は、「他人」であるXの「財物」である現金3万円を、Xの推定的な意思に反して自己の占有かに移し「窃取」している。

⑵ 甲の、権利者排除意思および利用処分意思で構成される不法領得の意思にも欠けるところはない。

⑶ もっとも、甲はXが死んでいると思っており故意(38条1項)が認められないのでは

ないか。この点、被害者と、その者を殺した者との関係では、時間的場所的近接性が認められる限り死者の占有はなお保護されると解される。そうすると、甲の主観においても故意は認められる。

⑷ 以上より甲の行為に窃盗罪(235条)が成立する。

5 甲がXを突き落とした行為に遺棄罪(217条)が成立しないか問題となるも、Xは生きていたため成立しない。では、同行為に証拠隠滅罪が成立しないか問題となるが特に問題なく成立する。

6罪責 

2件の証拠隠滅罪は包括一罪となり、その余はすべて併合罪となる。    以上。

 

刑法が一番失敗した。

第1もなんとか食らいついたがあってるのかよくわからない。手薄だった。

第2の1は因果関係の介在事情のほうが書きやすそうなのに一連の行為にしてしまった。

2はいろいろ焦ってる中混乱が重なりカオスなこと書いてます。0点未満になるのかなこの部分、、やばめ。

3、4は簡単な問題なんだけど時間なさ過ぎて雑

5は焦って適当に書いたがちがいますね。。証拠隠滅がカオスすぎてやばい。